In recent onderzoek (1) geeft de overgrote meerderheid (67%) van advocaten en bedrijven (78%) aan voorstander te zijn van een mediator proposal: een voorstel van de mediator voor een mogelijke oplossing als de mediation dreigt te mislukken.
Bij mediation komt soms een moment waarop een oplossing ver te zoeken lijkt. Een krachtig instrument in de toolkit van een mediator voor dergelijke situaties is het mediator's proposal. In deze blog gaan we dieper in op wat een mediator's proposal precies inhoudt, hoe effectief het kan zijn, en welke stappen en richtlijnen van belang zijn bij het gebruik ervan.
Wat is een Mediator's Proposal?
Kort gezegd is een mediator's proposal een mogelijke oplossing voorgesteld door de mediator wanneer de mediation vast dreigt te lopen. Het kan verschillende vormen aannemen, zoals een informeel mondeling voorstel, een schriftelijk voorstel, een bandbreedte voor onderhandelen, of een gedetailleerd voorstel gebaseerd op de geïdentificeerde belangen van de partijen. Het doel is te laten zien dat er een haalbare oplossing mogelijk is, zelfs wanneer onderhandelingen lijken vast te zitten. De meeste mediators zien het mediators proposal als een ‘take it or leave it’ interventie vlak voordat de mediation formeel beëindigd wordt. In deze visie ziet een mediator proposal alleen op het dichten van een laatste (financiële) kloof. De mediator legt een bedrag of voorstel op tafel waarmee de zaak afgerond kan worden.
Vlottrekken van een impasse: Een strategisch instrument
In plaats van een mediator's proposal te zien als een ‘take it or leave it’ interventie, kan het veelzijdiger zijn. Hoewel het vaak wordt gezien als een manier om vooral financiële obstakels te overwinnen, opent een mediator's proposal, wanneer het meer omvat dan slechts een bedrag, mogelijkheden voor discussie en potentiële aanpassingen. Het kan dienen als inspiratie voor verdere verkenning van oplossingsrichtingen.
Het voegt zo nog een instrument toe om een impasse te doorbreken in de laatste fasen van een mediation.
Stappen en richtlijnen: Do's and Don'ts
Bron: Toolkit Mediation, Resultaat bereiken als mediator, partijbegeleider, manager en onderhandelaar, Manon Schonewille, Boom 2024.
Het gebruik van een mediator's proposal vereist een zorgvuldige aanpak:
Beoordeel de toepasbaarheid: Check eerst of andere beschikbare tools zoals reality testing zijn gebruikt en of de belangen, zorgen, behoeften, en motivaties voldoende zijn onderzocht en daarbij de relatie, communicatie, en emotionele aspecten aan de orde zijn geweest.
Beoordeel de haalbaarheid: Bepaal of een mediator's proposal kans van slagen heeft door de omvang van de verschillen te evalueren.
Informed consent: Beide partijen moeten instemmen met de procedure, zo wordt de partijautonomie gewaarborgd. Bespreek het voorstel eerst apart met elke partij.
Definieer het mediator proposal: Bepaal duidelijk of het mediator's proposal gaat om een bedrag, een specifiek onderwerp, een alomvattende oplossing op basis van geïdentificeerde belangen, of een range voor verdere onderhandelingen.
Bereid het proposal voor: Het gaat er niet om wat jij als mediator een redelijk voorstel vindt, wat juridisch of feitelijk juist is, of dat je een (juridische) norm moet aanvoeren als onderbouwing. Je houdt rekening met de posities en belangen van beide partijen en baseert het proposal daarop. Maak een haalbaar voorstel waarbij overweegt wat beter is voor beide partijen dan hun alternatief. Daarom kan het mediator's proposal nooit een voorstel/positie zijn van een van de partijen.
Check of pretest een range: Voordat je een voorstel presenteert, kun je een range testen door elke partij afzonderlijk hypothetische vragen te stellen om reacties te peilen. Voorbeeld van een check en pretest: Controleer een range: Aan partij A: "Stel dat B bereid zou zijn te schikken tussen € 400.000 tot € 550.000, hoe zou u reageren?" Aan partij B: "Stel dat A bereid zou zijn te schikken tussen € 550.000 tot € 700.000, hoe zou u reageren?" Test: Aan partij A: "Als mijn mediator's proposal tussen de € 400.000 tot € 550.000, zijn, zou u dan tot een overeenkomst kunnen komen?" Aan partij B: "Als mijn mediator's proposal tussen de € 550.000 tot € 700.000, zou u dan tot een overeenkomst kunnen komen?" Bij een positieve reactie lijkt In beide gevallen in dit voorbeeld € 550.000 acceptabel te zijn voor beide partijen.
Gelijktijdige beoordeling: Beide partijen ontvangen het voorstel tegelijkertijd en krijgen tijd om na te denken en hun aviseurs te raadplegen.
Onderhandelingsmogelijkheden: Afhankelijk van de overeengekomen regels kan het antwoord een eenvoudig ja of nee zijn, of de mediator kan overleg plegen met beide partijen over mogelijke aanpassingen waar ze het beiden over eens zijn. N.B.: partijautonomie blijft de essenties: partijen zijn nooit gebonden aan het voorstel van de mediator.
Individuele reacties: De mediator bespreekt acceptatie met elke partij afzonderlijk. Als een partij 'nee' zegt, blijft de reactie van de andere partij vertrouwelijk.
Uitkomst van de mediation: Als beide partijen instemmen, gaat de mediation door en worden afspraken gedocumenteerd. Zo niet, dan beëindigt de mediator de mediation.
Het begrijpen van de mogelijkheden en kennen van de spelregels van een mediator's proposal voegt nog een instrument toe aan de toolkit van de mediator om een impasse te doorbreken in de laatste fasen van een mediation.
(1) Platform Business Mediation, PBM/Montaigne Instituut Onderzoek naar de kansen en belemmeringen van zakelijke mediation, M. Simon Thomas en anderen, 2023.